La banqueroute est le délit pénal de faillite discipliné dans le Titre VI de la Loi italienne sur la Faillite qui décompose le délit en deux cas d’espèce ayant des conséquences punitives qui varient selon la gravité du fait commis par l’auteur de la faillite. En particulier, à la différence de la banqueroute simple (ex art. 217 L.F. ; cas dans lequel l’auteur de la faillite a aggravé la situation économique pour simple imprudence), est définie banqueroute frauduleuse (ex art. 216 L.F.) la fraude qui vise à aggraver l’insolvabilité en dommage aux attentes légitimes des créanciers.

En vertu de l’art. 5, alinéa 1°, L.F. « l’entrepreneur qui se trouve dans un état d’insolvabilité est déclaré en faillite ». Le législateur, en définissant l’état d’insolvabilité comme une « manifestation d’inexécution ou autres facteurs extérieurs, qui montrent que le débiteur n’est plus capable de satisfaire de façon régulière ses propres obligations », il a tenu à mettre en évidence le principe fondamental de défaut de corrélation entre la consistance patrimoniale et l’état d’insolvabilité, étant celui-ci en revanche lié à l’incapacité financière de l’entrepreneur.

Parmi les formes de financement prévues pour la société, il y a le financement de la part des associés, qui a été l’objet d’un renouvellement substantiel suite à la réforme du droit des sociétés de 2003. Suite à une telle intervention législative, de fait les financements des associés qui dans la « forme » représentent une dette pour l’entreprise, sont en « substance » assimilés à des apports. Une des conséquences de cette assimilation est la circonstance que, si pendant un an à partir du moment où ce financement a été remboursé par la société à l’associé la société fait faillite, ce paiement est illégitime et devra être restitué à la société.

De fait, dans un moment d’insolvabilité il n’y aurait certainement pas de restitution des apports des associés et, de cette façon, la restitution du financement des associés ne serait pas effectuée.

Avec la déclaration de faillite l’associé créancier envers la société pour financement devient un de ses nombreux créanciers avec lesquels il est en concurrence sur l’actif selon le principe de la par condicio creditorum.

La restitution de la créance de l’associé serait en effet contraire à l’ordre de satisfaction des créanciers établit par les normes sur la procédure collective, en avantageant indument certains au détriment des autres.

La jurisprudence est désormais constante en affirmant que les restitutions – effectuées dans la période d’insolvabilité – aux associés, des financements concédés à la société, qui constituent des créances liquides et exigibles, intègrent le délit de banqueroute privilégiée, n’existant pas les motifs qui justifient en termes d’intérêt sociétaire la satisfaction, avant les autres créanciers, de l’associé, lequel, à la différence du reste de la masse des créanciers, n’a aucun intérêt à avancer, en cas d’inexécution, une instance de faillite envers la société. La seule raison donc, c’est la poursuite volontaire et spécifique de l’intérêt du créancier privilégié, en dommage au reste de la masse des créanciers (récemment, Cour de Cassation italienne, section V, sentence 26 janvier 2015, n. 3553).

La banqueroute privilégiée est disciplinée par le troisième alinéa de l’art. 216 L. sur la Faillite qui dispose ainsi : « Est puni par la réclusion de un à cinq ans l’auteur de faillite, qui, avant ou pendant la procédure de faillite, dans le but de favoriser, en dommage aux créanciers, l’un d’entre eux, effectue des paiements ou simule des titres de préemptions ».

La situation est bien plus grave dans le cas où l’associé créancier s’identifie avec l’administrateur de la société lui-même, puisque que la conduite de ce dernier, visant la restitution, en période de dégradation financière, de financements concédés précédemment, intègre l’hypothèse de banqueroute par détournement et non celle de banqueroute privilégiée, punit plus durement par l’ordre juridique (réclusion de trois à dix ans).

Ce principe a été affirmé par la Cour de Cassation italienne section pénale avec la sentence n. 42710 du 6 novembre 2012, qui a également précisé que, dans l’hypothèse où le créancier s’identifie avec le sujet qui assume les qualités d’administrateur de la société, et donc dans ce contexte responsable de la dégradation financière de la société, l’accomplissement d’un acte de disposition patrimoniale, en constance de l’état d’insolvabilité,

dirigé en sa faveur, a une signification bien différente et plus grave par rapport à la simple volonté de privilégier un créancier en position paritaire par rapport à tous les autres.

Étant la gravité plus importante, cette conduite est qualifiable comme fait de détournement et non comme banqueroute privilégiée.

La jurisprudence de légitimité a ultérieurement spécifié que, une fois prouvé qu’une somme d’argent acquise par la société en faillite (et il n’y a aucun doute que le financement opéré par un associé constitue une hypothèse d’acquisition de biens totalement physiologique, Cour de Cassation – section V pénale – sentence 41143 du 03.10.2014) ne réside plus nulle part, c’est l’administrateur qui doit fournir la preuve de la destination correcte de la somme elle-même : dans ce contexte, même la restitution d’une anticipation dans un contexte clair de dégradation de la société peut bien constituer une conduite considérable pour l’imputation de banqueroute par détournement, ayant pour conséquence grave la lésion du patrimoine social mis en garantie des créanciers.

Par rapport à la restitution des financements aux associés, conduite intégrant le délit de banqueroute privilégiée en cas d’insolvabilité de la société, dans le cas de l’administrateur-associé créancier pour un tel financement la Cour a souligné en effet la nécessité de tenir compte de la connotation subjective spécifique du dol qui assiste ces paiements, avec la preuve de la poursuite volontaire et spécifique de l’intérêt du créancier privilégié, en dommage au reste de la masse des créanciers (sent. n. 14908 du 07/03/2008, Frigerio).

La jurisprudence est de fait constante en matière de banqueroute frauduleuse, selon laquelle il est nécessaire que la conduite de détournement apte à déterminer un déséquilibre entre actifs et passifs – et c’est-à-dire un danger pour les raisons des créanciers – résulte assistée de la conscience de donner au patrimoine social, ou a certains actifs, une destination différente de l’objectif de l’entreprise et d’accomplir des actes qui puissent causer un préjudice au créanciers: il faut donc que l’agent, bien que ne poursuivant pas directement ce dommage, soit en condition de s’imaginer une situation de danger (Ccass, Sect. 5, N. 7555 du 30/01/2006, De Rosa, Rv 233431).

Ce principe ne peut que confirmer le caractère pénal des conduites imputées au créancier qui s’identifie avec le même sujet qui assume les qualités d’administrateur de la société, dans ce contexte responsable de l’état d’insolvabilité dans laquelle la société sombre, fait de sorte que les sommes entrées dans le patrimoine de cette dernière grâce aux financements des associés soient remboursées plutôt que de rester en garantie des raisons de la masse des créanciers.

Par ailleurs, dans le but de préserver les créanciers des sociétés contrôlées, évitant de cette façon que le risque économique de l’entreprise soit transféré sur eux, une même discipline trouve néanmoins application dans le cadre des prêts intragroupe, où l’art. 2497 quinquies c.c. rappelle la disposition susmentionnée de l’art. 2467 c.c. relative aux financements effectués en faveur de la société par qui exerce une activité de direction et coordination à son égard ou par d’autres sujets qui lui sont soumis.

Étant donnée la complexité et la technicité de la matière, il est préférable de s’adresser à un professionnel expert pour avoir